la confusione dei poteri

Stato di diritto in declino cresce il potere arbitrario

Viviamo in uno Stato di diritto? Ma che cosa significa «Stato di diritto»? Nell’accezione più ampia, con questa espressione si indica il tipo di Stato in cui vige una forma di rule of law, di primato del diritto sul potere: è la legge che conferisce il potere e ne regola il comportamento. Non ogni decisione, non ogni «atto» di un potere pubblico è di per sé valido, lo è solo se conforme alle norme che disciplinano di quel potere la titolarità, le competenze e l’esercizio. In uno Stato di diritto nessun potere è arbitrario. Tutti i poteri sono tenuti a rispettare le leggi dalle quali dipende la loro stessa autorità e possono essere chiamati a rispondere della legalità dei propri atti. Chiediamoci: proprio tutti i poteri? Anche il «potere di far leggi», da sempre considerato il vero e proprio potere politico, il potere «sovrano» in quanto sovraordinato a tutti gli altri poteri, e all’origine dello Stato moderno concepito come legibus solutus, svincolato dalle leggi proprio perché ne è autore? Ebbene: là dove anche il potere di far leggi è subordinato ad una legge superiore che impone ad esso, cioè all’arbitrio del «sovrano», vincoli di forma e di sostanza, abbiamo lo Stato di diritto in senso stretto: lo «Stato costituzionale di diritto».

In che modo in uno Stato costituzionale il diritto si impone al potere? Si intende comunemente per costituzione una norma suprema o un insieme di norme che si componga di due «parti» essenziali: una dichiarazione dei diritti fondamentali degli individui, e un ordinamento di organi e funzioni pubbliche ispirato al principio della divisione dei poteri. I diritti fondamentali sono i principali limiti e vincoli del potere politico; la divisione dei poteri, ovvero la disaggregazione e ri-articolazione del potere politico in organi e funzioni distinte, è il principale rimedio preventivo agli abusi di potere, al possibile ritorno del potere arbitrario: secondo la massima di Montesquieu, bisogna fare in modo che «il potere freni il potere».

Si tratta di una costruzione complessa. In primo luogo, le decisioni politiche — in generale, tutte le decisioni dei pubblici poteri — sono legittime a condizione che non soltanto siano assunte dagli organi autorizzati, ma siano anche compatibili con la garanzia dei diritti, cioè non la contrastino ed anzi la promuovano. In secondo luogo, la divisione dei poteri vale come garanzia della stessa garanzia dei diritti, in quanto la concentrazione del potere è una minaccia potenziale per essi. In terzo luogo, una ulteriore garanzia per entrambi, i diritti e la divisione dei poteri, è la rigidità delle norme costituzionali che li stabiliscono, ossia la non modificabilità di tali norme con decisioni ordinarie delle «maggioranze» politiche: occorrono procedure speciali, «aggravate», per modificarle. Infine, garanzia superiore per tutte le garanzie è il controllo di legittimità costituzionale delle leggi, affidato ad un organo specializzato, le corti costituzionali o corti supreme. Resta naturalmente l’eterno quesito: chi garantisce la costituzione dai suoi garanti supremi?

Il problema cruciale è quello che riguarda i rapporti tra il potere politico, il potere «di governo» in senso ampio, e il potere delle corti supreme. La ragion d’essere di quest’ultimo è chiara: per evitare l’arbitrio del legislatore, occorre istituire non solo una legge superiore che lo limiti, ma anche un organo capace di neutralizzarlo applicando quella medesima legge superiore, cioè di dichiarare la nullità delle leggi non conformi alla costituzione. Diceva Kelsen che le corti costituzionali devono assolvere il compito di «legislatore negativo». Ma spesso, nel nostro tempo, le corti supreme si arrogano la funzione di legislatore positivo di ultima istanza.

Se guardiamo all’altro polo del problema, è facile osservare che i regimi politici odierni si sono evoluti non già verso nuovi equilibri dei poteri, bensì verso la concentrazione del potere nel vertice del sistema politico, nelle mani degli organi ingannevolmente chiamati «esecutivi» (in realtà sono i poteri «decisivi») e di fatto nelle mani del «capo» dell’esecutivo. In tal modo viene molto spesso ad instaurarsi una forma di potere personale e al tempo stesso arbitrario, refrattario ad ogni limite e vincolo. Una regressione al paradigma del «governo degli uomini», opposto al paradigma del «governo delle leggi» da cui discende il modello dello Stato costituzionale di diritto.

Nella tensione tra il potere delle corti supreme, che a volte si comportano come se fossero la voce indiscutibile della recta ratio, e il potere dei vertici degli esecutivi, che si presentano come se fossero l’incarnazione dell’invincibile «volontà del popolo», che ne è del primato del diritto? Viviamo ancora in uno Stato di diritto?


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